被挂靠公司不承担支付工程的责任，最终为客户挽回了1400余万元损失，维护了客户的合法权益，取得了良好代理效果。

　　（一）B公司与徐某之间系挂靠关系，原一、二审判决按转包关系处理，明显错误

　　（二）原一、二判决适用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第24条，判决B公司承担付款责任，系适用法律错误

　　A公司作为某住宅小区工程项目的发包人与B公司签订了《建设工程施工合同》,该工程项目的施工内容予以约定，并约定合同总价款为5566.5856万元。

　　2015年5月30日，A公司又与B公司许昌分公司签订了《建设工程施工合同补充协议》,补充协议约定了履约保证金、奖惩条例及其他相关事宜。

　　同时，徐某以B公司许昌分公司委托代表人的身份与A公司又签订了一份《建设工程施工合同》,并加盖了B公司许昌分公司印章，前后两份《建设工程施工合同》在工程名称、工程承包范围、合同价款及签署落款等方面存在差异。

　　在此之前，也就是2014年9月15日，A公司收到“徐某”本人缴纳的履约保证金40万元整。2015年3月19日，B公司许昌分公司和徐某签订工程内部协议，由徐某负责项目1#楼，5#楼及商业楼的工程建设。

　　2017年6月19日，B公司许昌分公司支付给徐某工程款共计486900元；2015年5月19日，A公司签批了工程支付审批表一份，实际付款金额为100万元，实际收款方为徐某。对此徐某自认系自己通过借支的方式取得的该100万元。

　　2017年7月26日，A公司收到徐某递交的加盖有B公司公章及法人印章的工程预算书一份，工程名称为工程预算总造价及利息共计27523517.61元。

　　徐某要求A公司和B许昌分公司支付工程款1300万元，A公司和B许昌分公司没有支付，三方为此发生纠纷，遂引起本诉。

　　本案再审争议焦点为：一是B公司与徐某的法律关系及该公司应承担的法律责任；二是A公司分别与B公司、徐某的法律关系及A公司应承担的法律责任；三是A公司应当承担的涉案工程款及利息。对此，代理人认为：

　　2019年1月3日，住房和城乡建设部颁布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第9条规定，本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。第10条规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。

　　结合住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）的上述规定及本案的案件事实，足以认定B公司与徐某之间系挂靠关系。具体理由如下：

　　第一，从B公司介入工程的时间看，徐某施工在先，B公司借用资质在后。徐某个人在2014年7月份已经开始进入工地施工，而在2015年4月22日A公司确认B公司中标时候，徐某个人施工的商业A区及5号楼已经施工快封顶，1号楼干到3-4层。徐某不是B公司职工，双方不存在任何劳动关系。涉案工程完全是徐某个人投资和管理，B公司仅仅是出借资质。2015年3月19日，徐某与B公司签订的《工程内部承包协议》第14条约定，乙方（徐某）作为工程施工承包者，集责权利为一体，自主经营，独立核算，独立承担债权、债务和民事责任。甲方（B公司）不予承担乙方所承包范围内的任何责任。

　　第二，从40万保证金的缴纳看，2014年9月15日，徐某个人向A公司缴纳40万保证金，该保证金缴纳的时间也早于徐某与B公司签订《工程内部承包协议》（2015年3月19日）的时间，再次印证双方系挂靠关系。

　　第三，从A公司付款情况看，A公司将大部分工程款直接支付给了徐某个人，徐某也始终认可是借用B公司资质，不存在转包工程。

　　第四，从A公司原法定代表人及股东的证言看，上述人员均认可徐某系借用B资质，是他们商量的让徐某借用B公司的资质，唐某目前仍然是A公司登记股东，享有30%股权。

　　故，本案徐某与B公司之间系借用资质（挂靠）关系，原生效判决按转包处理错误，应予纠正。

　　二、原一、二判决适用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第24条，判决B公司承担付款责任，系适用法律错误

　　1、司法解释二24条，不包括挂靠情形，仅适用于转包或违法分包，原审适用上述司法解释规定判决被挂靠单位B公司承担付款责任，系适用法律错误。

　　2、B公司作为被挂靠单位，仅仅是出借资质，没有直接向徐某支付工程款的义务，双方签订的《工程内部协议》中也没有B公司直接支付工程的约定。故，原审依据合同相对性判决B公司承担支付工程款义务是错误的。

　　3、B公司已经将A公司支付到公司账户的 486900全部转给徐某，没有扣留任何款项，B公司至今也没有收取任何管理费，没有向徐某付款的义务。

　　徐某实际系A公司确定的实际施工人，借用B公司资质施工，徐某与A公司之间形成了事实上的施工合同关系，A公司负有向徐某直接支付工程款的义务。原审以B公司撤诉后A公司是否拖欠或者拖欠B公司多少工程款没有确定为由，以合同相对性驳回徐某对A公司的诉讼请求，明显错误。B公司曾经在漯河中院提起诉讼后，因其他2个挂靠实际施工人不配合提供资料又撤诉，不影响本案对A公司拖欠实际施工人徐某工程款责任认定。最高法院司法解释关于实际施工起诉的规定，本身就是突破合同相对性的龙8游戏唯一官方网站特别规定。

　　另外，A公司拖欠多少工程款是可以查明的，涉案已完工程价值，已经在原审中依法委托鉴定机构进行了造价鉴定，鉴定金额为18306273.76元，A公司原审中既没有上诉，也没有申请再审，应当确定该造价鉴定合法有效。根据A公司自己提供的工程款付款明细表（7394062元），可以证明A公司是针对不同楼号（实际施工人）分别支付工程款，本案A公司拖欠的工程款数额是完全可以查明的。

　　综上，原生效判决将挂靠关系错误认定为转包关系，进而判决被挂靠单位在没有收到工程款情况下承担付款责任，系一起典型的错判案件，案件判决结果明显与省高院及最高院之前对此类挂靠案件的裁判标准不一致，应当依法改判B公司不承担任何责任。

　　本案存在多个关键时间节点，如实际施工人徐某进场施工时间、徐某与B公司签订内部承包协议时间、徐某作为B公司代表与A公司签订建设施工合同时间等。这些关键时间节点的梳理，使再审法院认定徐某形成事实上的工程承包权在前，B公司形成“工程承包权”在后，该公司通过工程内部协议“转包”涉案工程，只是掩盖徐某借用B公司建筑资质、挂靠该企业进行施工的一种形式，原一、二审对此认定为转包关系错误。

　　对于涉案工程款的偿付义务，因B公司未取得和转包涉案工程，也不是涉案工程的其他权利人，其出借资质的行为与偿付涉案工程款之间不能形成法律上的因果关系，故B公司不承担本案中徐某所诉的偿付工程款义务。

　　代理人对最高院出版的《最高人民法院民商判例集要》（建工房产卷上）刊载的最高院判例裁判要点及最高院裁判的类似案例进行了检索，并于庭审后制作了检索报告。检索结论为：在挂靠情形下实际施工人能否要求发包人及被挂靠单位向其支付工程款，最高院的裁判意见是非常明确的，即借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程合同法律关系，实际施工人有权向发包人主张工程款。挂靠人与被挂靠人之间的挂靠协议无效，被挂靠人不应承担支付工程款的责任。

　　代理人依据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》的规定，提交检索报告供合议庭评议案件时参考，促使本案再审改判被挂靠公司不承担责任，维护了委托人的合法权益。

　　本文作者：唐照苏，公司业务部律师，西南政法大学法律硕士，具有证券从业资格。

　　先后为河南省煤炭销售集团有限责任公司、中国东方资产管理股份有限公司河南省分公司、中国建设银行河南省分行、中原金控（深圳）融资租赁有限公司等提供非诉法律服务，在公司治理、公司合规等法律服务领域具有一定的经验。

　　在诉讼领域，多次参与并代理融资租赁合同纠纷、金融借款合同纠纷、房屋买卖纠纷、建设工程纠纷、知识产权纠纷、借贷合同纠纷、侵权纠纷等类型诉讼，擅长民商事领域的纠纷处理，具有扎实的理论基础和较为丰富的经验。